Hacer o no hacer testamento

Por Susana Martínez Rodríguez, Notario de Horta (Barcelona).Comparecencias

La diferencia entre hacer testamento y no hacerlo y distintas posibilidades.

La primera pregunta que puede surgirle a alguno de ustedes es qué es un testamento.

Un testamento es un acto en el cual una persona decide el destino de los bienes para después de su muerte. Dispone de ellos, para cuando falte y ya no pueda expresar su voluntad.

Es un acto que podemos decir tiene contenido patrimonial en el sentido de que generalmente en él solo se dice lo que queremos hacer con nuestras cosas, pero también es posible que tenga contenido familiar o personal, ya que en él se permite nombrar una persona para que administre los bienes  que dejamos, o bien designar tutor para nuestros hijos, con la intención de que si faltan los titulares de la patria potestad, es decir, los padres, el juez a la hora de nombrar tutor para ellos, tenga en cuenta preferentemente nuestra voluntad antes que lo dipuesto por la ley.

Por tanto, podemos concluir que es un acto de expresión de voluntad mortis causa o que va a causar sus efectos con posterioridad al fallecimiento.

El testamento: segunda parte

La siguiente pregunta que se nos puede plantear es cómo hago el testamento, en el sentido, de qué formato puede adoptar.

Existen diferentes formas, abierto ante notario, pero también lo podemos hacer sin su presencia, cerrado u ológrafo, pero esto, no siempre mejora y facilita las cosas.

El testamento tercera parte:

El testamento puede ser ológrafo, que es aquél que hace una persona que es mayor de edad, o menor emancipado, de su propio puño y letra y firmado por él, tiene que ser por tanto escrito a mano y en un folio donde consta claramente la fecha, día y hora.

El inconveniente que tiene este testamento, es de cara más bien a los herederos, puesto que es necesario  contratar los informes periciales obligatorios para poder elevarlo a categoría de escritura pública, y tiene que ser presentado, adverados, abierto y protocolizado, hoy día y tras la ley de jurisdicción voluntaria, por intervención de Notario, en un plazo máximo de cinco años, salvo en Cataluña donde la caducidad es de cuatro años.

El Notario además no puede ser cualquiera, sino que tendrá que ser Notario competente para actuar en el lugar en que el causante haya tenido su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de u patrimonio , o en el lugar de fallecimiento. También se podrá elegir Notario de distrito colindante y sólo en defecto de los anteriores, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente.

Además puede perderse con mayor facilidad, por lo que puede que no garantice que se cumpla lo que nosotros queremos o puede que sea falsificado.

El testamento, puede ser cerrado, que es aquel que hace una persona también de su propio puño y letra, y lo conserva o bien luego se lleva en un sobre cerrado al notario para que éste lo guarde en su archivo o bien se entrega para la conservación por parte de un tercero. Pero al fallecimiento del testador, este testamento también genera sus complicaciones, puesto que igualmente, debe ser presentado ante Notario por la persona que lo tenga en su custodia quien debe adverar el sobre que lo contiene, o en el caso que lo tenga directamente un Notario en su guarda, comunicar a los parientes del testador y a partir de aquí se sigue con las solemnidades propias de apertura, lectura y extensión de acta de protocolización.

En Cataluña por ejemplo, el Notario conserva el testamento cerrado y una vez acreditada la muerte del testador procede a su apertura y protocolización por medio de otro acta, en presencia de dos testigos y a instancia de parte interesada.

El típico testamento que se hace ante notario es el Testamento Abierto.

El testador solo tiene que acudir a la notaría con su DNI y teniendo clara la idea de que lo quiere hacer, sin perjuicio del asesoramiento que en su caso pueda solicitar y recibir.

A partir de aquí, se le informa de cómo esa voluntad se puede adecuar a las necesidades jurídicas, de manera que el contenido del mismo pueda prosperar sin problema.

No es necesario acudir con un inventario de los bienes, ni tampoco traer pruebas de las cosas que son nuestras. Basta con expresar la voluntad y el testamento surtirá efecto sobre todo aquello que existe a la fecha de la defunción.

Este testamento una vez redactado, se conserva en la notaría bajo secreto de protocolo, de manera que nadie, salvo el testador y el notario saben de su contenido.

El día que se firma, se envía un parte al colegio notarial correspondiente en el que constará el día y el lugar y el notario ante el que se hizo, pero sin mostrar su contenido. De aquí se envía al Registro General de Actos de última voluntad, que esta en Madrid, y a la fecha de fallecimiento de la persona, se emite un certificado en el que se muestran los datos que se enviaron, de manera que con ellos, llamando al colegio notarial, o buscando por internet, es fácil localizar el Notario que lo tiene en custodia, por muchos años que hayan pasado.

Esto garantiza que nunca se pierda este testamento.

LA DECLARACIÓN DE HEREDEROS

¿Qué es lo que ocurre en caso de no haber hecho testamento?

Esta cuestión se resuelve directamente atendiendo a lo que dispone la ley.

Es decir, cuando nosotros no disponemos mortis causa de nuestros bienes, es la ley la que decide el destino de los mismos por nosotros.

¿Esto qué quiere decir? Que conforme a la legislación actual, los bienes en primer lugar van a pasar a nuestros hijos, si es que los tenemos.

En Cataluña junto con un usufructo universal del cónyuge y vitalicio, es decir, que nuestros hijos reciben la nuda propiedad, son propietarios de los bienes, pero sin capacidad de disfrutar de ellos, mientras que al cónyuge se le garantiza esa facultad de los mismos hasta que falte, pero una vez fallece, confluye en nuestros hijos ese derecho para unirse al previo que tenían.

En los territorios de derecho común, el derecho que ostenta el cónyuge es aún inferior, puesto que únicamente tiene el usufructo del tercio destinado a la mejora.

A falta de hijos, en Cataluña por ejemplo, la ley defiere el llamamiento directamente al cónyuge o conviviente de hecho, y a falta de este a los padres.

No obstante en los territorios de derecho común, después de los hijos son llamados los padres y ascendientes. A falta de éstos, entonces el cónyuge.

A falta de todos los anteriores, son llamados los hermanos, tíos y sobrinos y en su defecto demás parientes colaterales hasta el cuarto grado, en último lugar, el Estado o en caso de Cataluña, la Generalitat.

Pero este llamamiento no se produce de manera directa, sino que es necesario tener un título o documento que faculte a estos familiares o entidad pública para heredar y es aquí donde aparecen las primeras dificultades.

Si al morir una persona, esta tiene hijos, cónyuge, ascendientes, o parientes colaterales hasta el cuarto grado, se pueden declarar estos herederos, por medio de Notario competente que es el del lugar de la última residencia del causante, del lugar de la defunción, del lugar donde tuviera el mayor número de bienes o distritos colindantes de los anteriores, y a falta de aquellos y como criterio residual, el lugar de residencia habitual del requirente.

Además será necesario que concurran dos testigos a este acto, conocedores del causante, que aseguren la veracidad de los hechos que se exponen.

 Testigos que no pueden ser familia del difunto ni del requirente ( que es como se llama la persona interesada en instar esta declaración).

Este documento denominado, declaración de herederos abintestato, debe hacerse en dos fases.

 Un primer día en que se practican las pruebas documentales y testificales correspondientes y luego veinte días después una segunda fase en que se cierra, a partir del cual los designados en el documento tendrán en sus manos un título que les legitime para aceptar la herencia.

A parte de esto, este tipo de documento es mas caro que hacer un testamento.

Por todo ello, podemos concluir que si bien no es obligatorio hacer testamento, sí que tiene enormes ventajas, fundamentalmente, la rapidez y sencillez, y sobretodo el garantizarnos que se cumpla nuestra voluntad y no la de la ley, además de poder beneficiar aún más que por disposición de la ley al cónyuge viudo, concurriendo este con hijos o descendientes.        

Una vez qué llegamos a este punto, nos preguntamos, ¿ qué puedo poner en el testamento? O ¿ cuál puede ser el contenido del mismo?

El contenido del testamento es básicamente voluntario.

Sólo hay que tener en cuenta que existen determinadas personas que tienen un derecho por ley a recibir parte de los bienes del causante o difunto, son los denominados legitimarios que podríamos definir como los beneficiarios de aquella porción de bienes de que el testador no puede libremente disponer, por haberla reservado la ley preferentemente a ellos.

¿Quienes son legitimarios? Y ¿Qué tienen derecho ha recibir?

En este punto, hay particularidades en el derecho catalán.

En Cataluña, son legitimarios los hijos, y sus descendientes en el lugar de los premuertos, desheredados justamente, los declarados indignos y los ausentes; y a falta de hijos lo son los padres por mitad.

La ley catalana, en principio obliga a reservar en favor de los legitimarios una cuarta parte del valor de los bienes que dejo el causante al tiempo de su fallecimiento (este cálculo tiene sus matices). Pero como decimos, es un valor, es decir, que al contrario de lo que ocurre en derecho común ( que es el denominado derecho de castilla) es una obligación que va a recaer sobre el heredero y un derecho del legitimario de reclamar al heredero ese valor. Por tanto diremos que es un derecho de crédito que tiene el legitimario para exigir al heredero que se le pague, como este último estime conveniente, en dinero, o bienes de la herencia. Por tanto a la hora de hacer testamento, no estamos obligados a reservar un bien o un dinero en concreto para el legitimario, sino que será un acto posterior del que nombremos como heredero, que tendrá que ponerse de acuerdo con el legitimario en caso de que sea persona distinta.

En derecho común no obstante, la legítima a favor de los hijos y descendientes es de dos terceras partes del haber hereditario y es una legítima más estricta en el sentido de que obliga a atribuir a los hijos una participación alícuota de la herencia, es por ello, que en derecho común el cónyuge nunca puede ser heredero universal, sino usufructuario universal de los bienes.

A falta de hijos son igualmente legitimarios los padres y ascendientes. 

No obstante, hay causas por las que se puede privar a los legitimarios de la legítima y son causas de desheredación, tienen que ser causas muy graves, y en este punto señalaré la más novedosa en la legislación catalana y es la carencia total de relación familiar entre el difunto y el legitimario por culpa de este último.

 Dejando a salvo la legítima de los herederos forzosos, todo lo demás es de libre disposición por el testador.

Y aquí nos encontramos con distintas posibilidades. Me centraré solo en los dos conceptos más relevantes que hay y que son el concepto de heredero y legatario.

¿Qué es un heredero?

Es un sucesor a título universal, es decir, aquella persona que sucede al causante en todo sus bienes presentes y futuros con la sola excepción de aquellos de que se haya dispuesto expresamente en favor de otras personas o entidades. Es la persona que se coloca en la posición del causante una vez fallece, y pueden ser una o varias a nuestra elección. También pueden heredar en diferentes porcentajes, no siempre a partes iguales, y responden de las deudas del causante, aquí dependiendo de cómo se acepte esa sucesión, cuestión en la que no entraré por razones de tiempo.

Qué es un legatario?

El legatario por el contrario, es un sucesor a título particular, es aquella persona o entidad que recibe bienes concretos del causante, presentes o futuros, y por tanto, sólo tiene derecho a cosas determinadas que se le dejan en particular, por regla general.

El legatario no responde de todas las deudas del causante, sino sólo de aquéllas que exclusivamente recaen sobre los bienes heredados (dejando a salvo el tema relativo a hipotecas o derechos reales de garantía).

El legatario puede ser el mismo heredero, o persona o entidad distinta, y también puede ser facultado para tomar posesión por sí solo de los bienes, o no , en cuyo caso será el heredero el encargado de entregárselos.

A modo de ejemplo, podemos decir, que si una persona tiene dos hijos, puede designarlos a los dos como herederos por partes iguales, y nada más; o bien puede ocurrir que el testador tenga una casa en el campo que tradicionalmente ha sido cuidada por un hijo al que se le da mejor y quiera dejársela especialmente a él, en cuyo caso los podrá nombrar a ambos herederos por partes iguales y legarle a ése hijo en concreto la casa, de manera que este recibirá más que el otro ( también se puede articular de manera que recibiendo este la casa no reciba uno más que el otro); o bien puede ocurrir, que esa casa no le guste a ninguno de los hijos y nombrándolos a los dos herederos por partes iguales le dejemos esa casa a una tercera persona o a alguna institución o entidad que sepamos que le va a dar utilidad, de manera que en este último caso, estamos también haciendo una labor social y de colaboración después de haber abandonado esta vida. En este último caso, nuestros hijos o herederos recibirán todo nuestro patrimonio (cuentas, piso donde vivíamos y demás por partes iguales) salvo la casa del campo que la recibirá la antedicha institución.

Dentro de los legados, la posibilidades que se abren son múltiples; los legados, pueden ser de cosas concretas, por ejemplo de una casa; o bien pueden ser de una cantidad de dinero, o bien pueden ser de un porcentaje del valor total de la herencia… Pueden ser legados simples o sometidos a alguna condición, incluso pueden ser legados que se hagan de bienes futuros, que sólo serán efectivos si los adquirimos con posterioridad…y muchos tipos más que no podemos entrar ahora por razones de tiempo y espacio.

La conclusión que podemos sacar es que por todo lo expuesto y en todos estos casos el testamento tiene un papel MUY IMPORTANTE, porque hace que se cumpla lo que la persona realmente desea.

Además como el testamento es un acto mortis causa ( es decir, solo produce efectos a la muerte del testador) el testador, puede seguir disponiendo de todos sus bienes como si no hubiera hecho testamento, de manera que al final, los sucesores recibirán lo que efectivamente quede.

Por último, comentar que el testamento es un acto esencialmente revocable, por lo que a lo largo de nuestras vidas podemos hacer tantos como estimemos convenientes, y siempre será únicamente válido el último que de ellos se haga.

De manera que hasta el último momento, podemos estar pensando, qué familiar, qué persona, qué entidad o qué institución, es realmente merecedora de nuestras cosas y en qué proporción.

Susana Martínez Rodríguez, Notario de Horta, Barcelona

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